Inkoop van aandelen – toetsen uitkeerbare reserves

Inkoop van aandelen door een BV is niet altijd mogelijk. De wet stelt aan inkoop van aandelen namelijk een aantal eisen (art. 2:207 BW). Eisen die vooral zijn bedoeld om het kapitaal van de BV te beschermen en dus tevens de crediteuren van de BV.

De eisen voor inkoop van aandelen zijn als volgt:

• de aandeelhoudersvergadering heeft het bestuur voor de inkoop gemachtigd. De statuten van de BV kunnen een andere regeling geven;
• de statuten moeten inkoop van aandelen toestaan. Met toestaan bedoelt de wet naar mijn mening ‘niet verbieden’;
• de nominale waarde van de eigen aandelen die de BV houdt, mag inclusief de nominale waarde van de in te kopen aandelen, niet meer dan de helft van het aantal geplaatste kapitaal bedragen; en
• de BV beschikt over voldoende uitkeerbare reserves. Ofwel, de uitkeerbare reserves zijn groter dan of gelijk aan de koopprijs van de in te kopen aandelen

Zoals gezegd, bij deze laatste eis is het toetsingsinstrument de laatst vastgestelde jaarrekening. Maar hoe lang is deze laatst vastgestelde jaarrekening als toetsingsinstrument bruikbaar?

Het toetsingsinstrument

Op dit punt wordt het lastig, want hiervoor heeft de wet een cryptische bepaling opgenomen (art. 2:207 lid 3, slotzin BW):

‘Is een boekjaar meer dan zes maanden verstreken zonder dat de jaarrekening is vastgesteld, dan is verkrijging … niet toegestaan.’

Deze bepaling maakt het van belang op welk tijdstip in een boekjaar de BV inkoopt. Geschiedt de inkoop in een eerste helft van een boekjaar, wanneer dit lopende boekjaar nog niet meer dan zes maanden is verstreken, dan kan als toetsingsinstrument nog dienen de vastgestelde jaarrekening over het boekjaar voorafgaande aan het laatst verstreken boekjaar. Zo is het dus mogelijk om een jaarrekening te gebruiken waarvan de balansdatum maximaal 18 maanden terug ligt. Is echter inmiddels de jaarrekening over het laatst verstreken boekjaar vastgesteld, dan moet de BV deze jaarrekening uiteraard als toetsingsinstrument gebruiken.

Voorbeeld

In mei 2011 wil de BV aandelen inkopen. Het boekjaar van de BV is gelijk aan het kalenderjaar. De jaarrekening over boekjaar 2010 is nog niet vastgesteld. Over boekjaar 2009 is wel een vastgestelde jaarrekening voorhanden. Omdat het lopende boekjaar 2011 sinds de aanvang nog geen zes maanden is verstreken, kan de vastgestelde jaarrekening over boekjaar 2009 nog als toetsingsinstrument bij de inkoop dienst doen.

Bij een inkoop in de tweede helft van het boekjaar, kan de jaarrekening over het boekjaar voorafgaande aan het laatst verstreken boekjaar niet meer als toetsingsinstrument dienen. Het lopende boekjaar is namelijk inmiddels meer dan zes maanden verstreken. De jaarrekening over het laatst verstreken boekjaar moet dan zijn vastgesteld. Alleen deze jaarrekening kan nog toetsingsinstrument zijn.

Voorbeeld

De BV wil nu aandelen inkopen in september 2011. Is de jaarrekening over boekjaar 2010 nu nog niet vastgesteld, dan is de inkoop niet mogelijk. Het lopende boekjaar 2011 is nu meer dan zes maanden verstreken, zonder dat de jaarrekening over het voorafgaande boekjaar 2010 is vastgesteld. De jaarrekening over boekjaar 2009 kan niet meer als toetsingsinstrument dienen. Voor een geldige inkoop moet in ieder geval eerst de jaarrekening over boekjaar 2010 zijn vastgesteld.

De achtergrond van de bepaling is rechtszekerheid. Tussen twee balansdata is de omvang van de uitkeerbare reserves vaak onbekend en deze kan sterk variëren. Daarom mag voor de toetsing van de uitkeerbare reserves worden afgegaan op de laatst vastgestelde jaarrekening. Maar hieraan stelt de wetgever vervolgens wel grenzen. Daarbij knoopt de wetgever praktisch aan bij de termijnen voor het opmaken en vaststellen van de jaarrekening: binnen vijf maanden opmaken (art. 2:210 lid 1 BW) en in de zesde maand op de jaarvergadering vaststellen (art. 2:218 lid 2 BW).

Inkoop nu altijd geldig?

Stel dat de BV in mei 2011 wil inkopen. De laatst vastgestelde jaarrekening is de jaarrekening over boekjaar 2009. Uit deze jaarrekening blijkt dat de uitkeerbare reserves de koopprijs van de in te kopen aandelen overtreffen. Is de inkoop nu zonder meer geldig?

De jaarrekening over boekjaar 2009 kan nog als toetsinginstrument dienen. Het lopende boekjaar is nog niet meer dan zes maanden verstreken. Maar dat betekent niet dat het bestuur ook ‘blind’ op de in de jaarrekening opgenomen uitkeerbare reserves mag afgaan. Het bestuur moet op het moment van de inkoop met ontwikkelingen in het eigen vermogen rekening houden. Dit weegt zwaarder als de balansdatum van de laatst vastgestelde jaarrekening verder in het verleden ligt.

Denk bij deze ‘dubbele toetsing’ in ieder geval aan:

• uitkeringen (inclusief eerdere inkopen) die ten laste van de uitkeerbare reserves zijn gedaan. Vooral als de balans is opgesteld voor winstbestemming, is dit een belangrijk aandachtspunt;
• gebonden reserves die na de balansdatum van de laatst vastgestelde jaarrekening ten laste van de uitkeerbare reserves gevormd of verhoogd zijn. Denk met name aan een zogenaamde 207c-reserve; en
• voorzieningen die de BV inmiddels ten laste van de uitkeerbare reserves heeft gevormd of verhoogd

Ten slotte moet het bestuur toetsen of de uitkeerbare reserves niet door inmiddels geleden verliezen zijn verminderd. Hiervoor hoeft het bestuur echter geen tussentijdse balans op te stellen. Aan de hand van de administratie zal zij ‘op hoofdlijnen’ moeten nagaan of de uitkeerbare reserves nog voldoende aanwezig zijn. Moet het bestuur in redelijkheid aannemen dat de uitkeerbare reserves niet meer voldoende aanwezig zijn, dan dient het bestuur niet mee te werken aan de inkoop.

Overigens mag het bestuur geen rekening houden met positieve ontwikkelingen. De wet eist namelijk dat de uitkeerbare reserves blijken uit een vastgestelde jaarrekening. Zou men de positieve ontwikkeling van de uitkeerbare reserves zichtbaar willen maken, dan kan een vastgestelde tussentijdse balans uitkomst bieden.

Gevolgen ongeldige inkoop

Wordt niet aan de eisen van inkoop voldaan, dan is deze inkoop in strijd met de wet en dus nietig. Hierbij kan nog wel onderscheid worden gemaakt tussen de eisen die zijn geschonden, ook waar het de toetsing betreft van de uitkeerbare reserves. Mocht een vastgestelde jaarrekening niet meer als toetsingsinstrument gebruikt worden, dan is de inkoop geheel nietig, dus voor alle ingekochte aandelen.

Voorbeeld

De BV, met een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar, koopt in september 2011 aandelen in, waarbij de uitkeerbare reserves nog worden getoetst aan de hand van de jaarrekening over boekjaar 2009.

Kan een vastgestelde jaarrekening nog als toetsingsinstrument worden gebruikt, maar blijken de in deze jaarrekening opgenomen uitkeerbare reserves minder dan de koopprijs van de in te kopen aandelen, dan wel zijn de reserves inmiddels niet meer vrij of aanwezig, dan is de inkoop nietig voor zover de uitkeerbare reserves onvoldoende zijn.

Voorbeeld

De BV koopt 10 aandelen in voor € 1.000 per aandeel, in totaal gaat het dus om een bedrag van € 10.000. Volgens de laatst vastgestelde jaarrekening bedragen de uitkeerbare reserves slechts € 7.500; deze zijn op het tijdstip van de inkoop nog aanwezig. Voor 7 aandelen is de inkoop geldig, omdat hiervoor de uitkeerbare reserves voldoende zijn. Dit geldt niet voor de overige 3 aandelen. De inkoop van deze aandelen is nietig.

Nietigheid heeft vervelende gevolgen. Dit wil namelijk zeggen dat de inkoop nooit geldig is geweest. Daarbij verjaart een beroep op nietigheid niet. Met de gevolgen kunnen de BV en haar bestuurders (met name bestuurdersaansprakelijkheid), de aandeelhouder die zijn aandelen heeft doen inkopen (terugbetalen ontvangen koopprijs) en eventueel een derde die de ingekochte aandelen weer van de BV heeft gekocht (is deze eigenaar geworden?), nog jaren later worden geconfronteerd.

Bron: An nr. 7

Bij vragen over dit artikel kunt u vrijblijvend contact opnemen met een van onze adviseurs.
Wij leren u met uw plannen, of die nu groot of bescheiden zijn, graag kennen, Hof Groep Accountants & Adviseurs.          

E.  info@hofgroep.nl        T.  +31 (0)416 - 56 78 78         W. www.hofgroep.nl        W. www.hofgroep-kennisnet.nl



 Terug naar actualiteiten rubriek (actualiteiten BV & NV)

RSS

Share:   Tweet

Colofon

Deze website is onderdeel van Hof Groep Accountants & Adviseurs. De nieuwsberichten die wij op onze websites en nieuwsbrief publiceren zijn van algemene informatieve aard.
Afhankelijk van de feitelijke omstandigheden van een specifiek geval kan de informatie op bepaalde gevallen niet, dan wel niet onverkort van toepassing zijn. De informatie op onze websites
en de nieuwsbrief is niet bedoeld als, en dient niet te worden beschouwd als, financieel of juridisch advies van welke aard dan ook.
Hof Groep Accountants & Adviseurs is niet aansprakelijk voor de gevolgen van het eventuele gebruik dat van de informatie wordt gemaakt.
Voor onze algemene voorwaarden klik hier (de pagina wordt in een nieuw venster geopend, zie onderaan de pagina).
Voor financieel, strategisch of fiscaal advies met betrekking tot uw specifieke situatie kunt u contact opnemen met:

Hof Groep Accountants & Adviseurs
Grotestraat 132a
5141 HC Waalwijk
T. 0416 - 56 78 78
F. 0416 - 56 78 79
info@hofgroep.nl
www.hofgroep.nl
www.hofgroep-kennisnet.nl
© ® 2011  all rights reserved